Dezincriminarea conflictului de interese. Un sfert din dosarele Parchetului General vor fi clasate

Procurorul General al României, Augustin Lazăr, atrage atenția că modificările operate în Parlament la Codul penal, în sensul dezincriminării infracțiunii de conflict de interese, vor determina clasarea a aproape un sfert din dosarele penale ale Parchetului General. După ce Curtea Constituțională a respins sesizarea depusă de parlamentari ai USR, PNL și PMP, doar o cerere de reexaminare venită din partea președintelui Klaus Iohannis poate întârzia intrarea în vigoare a nocivelor modificări aduse articolelor 301 și 308 din Codul penal.

Într-o amplă postare pe contul de Facebook al Ministerului Public, procurorul general al României atrage atenția că „mai multe aspecte negative vor apărea în practica judiciară” o dată cu intrarea în vigoare a legii care modifică art. 301 și 308 din Codul penal, lege pe care Augustin Lazăr o cataloghează drept „neoportună în acest moment și neconformă cu realitățile faptice din societatea românească”.

„Încriminarea conflictului de interese în legislația română este relativ recentă, având la bază normele europene și internaționale în materie, respectiv Recomandarea nr. R (2000) 10 a Comitetului de Miniştri al Consiliului Europei privind codurile de conduită pentru funcționarii publici, Convenția Consiliului Europei privind corupția din 1999, Convenţia Naţiunilor Unite împotriva corupţiei din 2003”, arată procurorul general.

Acesta atrage atenția și că din cele 594 de dosare aflate în lucru la procurori, 128 vor fi clasate în cazul intrării în vigoare a dezincriminării infracțiunii.

Nu în ultimul rând, Lazăr arată că alte țări europene sancționează drastic infracțiunea conflictului de interese, atât cu ani de închisoare, cât și cu amenzi penale de până la 200.000 de euro.

Proiectul de modificare a Codului penal la care face referire Augustin Lazăr a fost inițiat de parlamentari PSD, UDMR, ALDE și ai minorităților, a fost adoptat tacit de Senat, iar la Camera Deputaților a suferit mai multe modificări. Proiectul a primit puncte de vedere negative atât de la Guvernul Cioloș, cât și de la Guvernul Grindeanu. Ceea ce nu i-a împiedicat pe deputații PSD, UDMR, ALDE, PMP și ai minorităților să adopte modificările în ședința Camerei din 25 aprilie.

Proiectul a fost atacat la Curtea Constituțională de parlamentari ai USR, PNL și PMP, care au acuzat încălcarea principiului bicameralismului, încălcarea obligațiilor asumate de România prin ratificarea unor tratate internaționale, încălcarea obligațiilor de respectare a Constituției și a supremației sale și încălcarea principiului egalității cetățenilor în fața legii.

În ședința din 14 iunie, judecătorii Curții Constituționale au respins sesizarea, cu majoritate de voturi. În ceea ce privește încălcarea principiului bicameralismului, CCR a decis, în urma unei interpretări teleologice, că forma adoptată de Cameră are aceeași finalitate cu forma Senatului, în sensul restrângerii sferei reglementării infracțiunii de conflict de interese.

„S-a reținut, totodată, că proiectul de lege analizat nu încalcă principiul egalității în drepturi, prevăzut la art.16 alin.(1) din Constituție, legiuitorul, în aplicarea politicii sale penale, având competența să prevadă reguli cu caracter general privind pedepsele penale, dar și excepții de la aceste reguli, câtă vreme acestea din urmă au ca efect acordarea unui regim juridic mai favorabil”, au mai decis judecătorii CCR.

Motivarea deciziei CCR din 14 iunie nu a fost încă publicată în Monitorul Oficial. Când acest lucru se va întâmpla, mingea este la președintele Klaus Iohannis, care poate promulga legea, poate cere reexaminarea ei în Parlament sau poate face propria sesizare la CCR, au alte argumente decât cele ale parlamentarilor.

Comunicatul integral al Ministerului Public:

«Procurorul general atrage atenția asupra consecințelor generate de modificările legislative privind conflictul de interese

O dată cu intrarea în vigoare a Legii pentru modificarea Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, referitoare la modificarea art. 301 și art. 308 din Codul penal privind conflictul de interese, lege pe care o considerăm ca fiind neoportună în acest moment și neconformă cu realitățile faptice din societatea românească, procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție atrage atenția că mai multe aspecte negative vor apărea în practica judiciară.
Astfel, încriminarea conflictului de interese în legislația română este relativ recentă, având la bază normele europene și internaționale în materie, respectiv Recomandarea nr. R (2000) 10 a Comitetului de Miniştri al Consiliului Europei privind codurile de conduită pentru funcționarii publici, Convenția Consiliului Europei privind corupția din 1999, Convenţia Naţiunilor Unite împotriva corupţiei din 2003.

Convențiile menționate, ratificate de România în anul 2002 și, respectiv, 2004, lasă la latitudinea statelor alegerea mijloacelor de combatere a fenomenului ilicit reglementat, fără a le impune, în mod expres, prevederea în legislația națională a anumitor infracțiuni, într-o manieră aparte sau cu un conținut prestabilit.

Plecând de la aceste normative europene şi ținând cont de realitatea obiectivă din România, prin art. I pct. 61 din Legea nr. 278/2006 pentru modificarea şi completarea Codului penal, precum şi pentru modificarea şi completarea altor legi s-a introdus în Codul penal, în art. 2531, infracțiunea de Conflict de interese, cu următorul conținut:

„(1) Fapta funcţionarului public care, în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, îndeplineşte un act ori participă la luarea unei decizii prin care s-a realizat, direct sau indirect, un folos material pentru sine, soţul său, o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv, sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de servicii sau foloase de orice natură, se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani şi interzicerea dreptului de a ocupa o funcţie publică pe durată maximă.

(2) Dispoziţiile alin. (1) nu se aplică în cazul emiterii, aprobării sau adoptării actelor normative.”

În Codul penal în vigoare (în continuare C.pen.), infracțiunea de conflict de interese este prevăzută în art. 301 cu următorul conținut:
,,(1) Fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obţinut, direct sau indirect, un folos patrimonial, pentru sine, pentru soţul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale sau de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură, se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică.

(2) Dispoziţiile alin. (1) nu se aplică în cazul emiterii, aprobării sau adoptării actelor normative.”

Dispozițiile art. 301 C.pen. se aplică și în cazurile prevăzute în art. 308 C.pen., intitulat ,,Infracţiuni de corupţie şi de serviciu comise de alte persoane”, cu următorul conținut:

,,(1) Dispoziţiile art. 289-292, 295, 297-301 şi 304 privitoare la funcţionarii publici se aplică în mod corespunzător şi faptelor săvârşite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice.

(2) În acest caz, limitele speciale ale pedepsei se reduc cu o treime.”

Astfel, se observă că, potrivit Codului penal din 1969, infracțiunea de conflict de interese nu putea fi reținută cu privire la faptele săvârşite de către sau în legătură cu persoanele care exercitau, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice ce putea fi asimilată funcționarului public, cum se face în prezent conform art. 175 alin. (2) C.pen. care are următorul conținut: ,,(…) este considerată funcţionar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.”

Astfel, faţă de încriminarea din anul 2006, în nici trei ani de aplicare, s-a constatat de către legiutorul român că situația faptică presupune extinderea normelor de încriminare și la alte modalități de acțiune care lezează interesul public, interes ce presupune ca persoana care deține o funcție publică să își îndeplinească cu obiectivitate atribuțiile de serviciu, cu respectarea principiilor imparțialității, integrității, transparenței deciziilor și a supremației interesului public.

Prin Proiectul de Lege pentru modificarea art.301 și art.308 din Legea nr.286/2009 privind Codul penal, Senatul României a hotărât că ar trebui modificată denumirea marginală a art.301 din “Conflict de interese” în ”Folosirea funcției pentru favorizarea unor persoane,” iar în ceea ce privește conținutul constitutiv al infracțiunii, ar trebui modificate doar alin. (2) al art.301 C.pen. și, respectiv, art. 308 C.pen.

Astfel, Senatul României a hotărât ca alin. (2) să aibă următorul conținut:

,,Dispozițiile alin.(1) nu se aplică în cazurile în care actul sau decizia se referă la următoarele situații:
a) emiterea, aprobarea sau adoptarea actelor normative;
b) ocuparea de către o persoană a unei funcții indiferent în ce modalitate și sub ce formă se realizează aceasta;
c) exercitarea atribuțiilor de serviciu privind acordarea către subalterni a drepturilor legale ale acestora.”
În ceea ce privește modificarea art.308 alin.(1) C.pen., Senatul a hotărât excluderea art.301 C.pen. din categoria infracțiunilor care ar putea fi săvârșite de către persoane care exercită un serviciu de interes public pentru care au fost învestite de autorităţile publice sau care sunt supuse controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.

Camera Deputaților – camera decizională –, fără a ține cont de realitatea faptică, constatată de jurisprudența instanțelor române, îndeosebi a Înaltei Curți de Casație și Justiție, a adoptat proiectul de lege menționat, modificând substanţial forma adoptată de Senat.

Astfel, art. 301 C. pen. a fost modificat, având următorul conținut:

,,(1) Fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act prin care s-a obţinut un folos patrimonial, pentru sine, pentru soţul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani și interzicerea exercitării de a ocupa o funcție publică pe o perioadă de 3 ani.

(2) Dispoziţiile alin. (1) nu se aplică în cazurile în care actul sau decizia se referă la următoarele situații:
a) emiterea, aprobarea sau adoptarea actelor normative;
b) exercitarea unui drept recunoscut de lege sau în îndeplinirea unei obligații impuse de lege, cu respectarea condițiilor și limitelor prevăzute de aceasta.”

Articolul 308 alin. (1) C.pen. a fost adoptat în forma modificată de Senat, respectiv:

,,(1) Dispoziţiile art. 289-292, 295, 297-300 şi 304 privitoare la funcţionarii publici se aplică în mod corespunzător şi faptelor săvârşite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice.”

Față de modificările legislative survenite se reține că, așa cum a constatat și Curtea Constituțională a României prin Decizia din 14 iunie 2017 (neredactată și nepublicată la data prezentei) prin care s-a pronunțat cu privire la obiecția de neconstituționalitate a dispozițiilor Legii pentru modificarea Legii nr.286/2009 privind Codul penal, intervențiile efectuate de către Camera Deputaților asupra art.301 și art.308 C.pen. modifică atât structura, cât și conținutul infracțiunii conflictului de interese, sub aspectul întinderii încriminării, ceea ce echivalează practic cu dezincriminarea infracțiunii de conflict de interese, cu consecințe atât asupra dosarelor aflate pe rolul instanțelor, cât și asupra dosarelor aflate în lucru la procurori, având ca obiect infracțiunea sus-menționată.

Totodată, așa cum, de asemenea, a constatat Curtea Constituțională prin aceeași decizie, noua reglementare, cu o denumire marginală nouă, şi anume ,,Folosirea funcției pentru favorizarea unor persoane”, restrânge sfera reglementării prin eliminarea din cuprinsul laturii obiective a infracțiunii a unor fapte, împrejurări sau efecte pe care faptele comise de funcționarii publici le pot avea asupra unor categorii de persoane.

Apreciem că noua reglementare, prin excluderea din conținutul art.308 alin. (1) C.pen. în totalitate a prevederilor art.301 C.pen. restrânge și sfera persoanelor subiect activ al infracțiunii, prin eliminarea persoanelor care exercită permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) C.pen., deși jurisprudența instanței supreme şi a instanţei de contencios constituţional relevă pericolul social al unor fapte comise de acești subiecți activi ai infracțiunii, care oricum sunt mai puțin în atenția organelor de urmărire penală decât funcționarii publici.

În acest sens exemplificăm cu situația administratorului judiciar/practicianului în insolvență care îşi desfăşoară activitatea în realizarea unui serviciu de interes public (de exemplu, Î.C.C.J., Secț. pen., Dec. nr. 50/A/2015. A se vedea Anexa la prezenta), ceea ce atrage, implicit, calitatea de funcţionar public în sensul dispoziţiilor art. 147 C. pen. din 1969, respectiv art. 175 alin. (2) C.pen., şi, prin urmare, aceea de subiect activ al infracţiunii de conflict de interese.

Subliniem că și Curtea Constituțională, prin Decizia nr. 2/2014, la paragr. VI pct. 4.1. alin. (5) a arătat că „excluderea persoanelor care exercită profesii liberale, din sfera de incidenţă a răspunderii penale în materia infracţiunilor de serviciu şi de corupţie, nu constituie un criteriu obiectiv în funcţie de care se poate justifica intervenţia legiuitorului.” Acest considerent al instanţei de contencios constituţional a fost reiterat prin Decizia nr. 582/2016, paragr. 23-24. Totodată, în paragr. 28-29 ale Deciziei nr. 603/2015, Curtea Constituțională a statuat că subzistă, în privința persoanelor care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) C.pen., interesul incriminării faptelor de conflict de interese, prevăzute la art. 301 alin. (1) C.pen. Aceasta spre deosebire de incriminarea acelorași fapte săvârșite de persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în cadrul oricărei persoane juridice.

Deopotrivă, din modul în care este redactat art.301 C.pen., rezultă că deși în alin. (2) se face referire și la decizie, acest alineat nu este corelat cu alin. (1) al aceluiaşi articol astfel că se poate interpreta că s-au lăsat neacoperite și situațiile în care funcționarul public a participat la luarea unei decizii prin care s-a obținut pentru el, soț, rude sau afini de gradul II un folos material.

De asemenea, s-a lăsat neacoperită și situația în care funcționarul poate obține un folos patrimonial în mod indirect, prin aceasta favorizându-se făptuitorii care în procesul de dobândire a foloaselor patrimoniale folosesc scheme complexe de ascundere a conexiunii dintre sursa inițială și destinatarul final, similar situației în care un făptuitor folosește un bun provenit dintr-o infracțiune și un altul care supune bunul respectiv unui proces complex de spălare și de redare a aparenței dobândirii legitime.

Or, jurisprudența atât națională, cât și cea a instanțelor din unele state membre ale Uniunii Europene, a statuat că în majoritatea cazurilor decizia prin care se obține un folos patrimonial este colectivă, iar nu individuală. Mai mult, s-a stabilit că în exercitarea atribuțiilor de serviciu, funcționarii publici au participat la luarea unei decizii prin vot, privind finanțarea din bugetul propriu al instituției, a lucrărilor referitoare la execuția unui proiect de către societatea/societățile la care au avut anterior raporturi de muncă și pe care aceștia continuau să le administreze în fapt, prin interpus, decizie prin care funcţionarul public a obținut un folos patrimonial atât pentru sine, cât și pentru societatea administrată.

În același sens este și jurisprudenţa franceză care nu ezită să reţină responsabilitatea primarului care a prezidat şedinţa în care a fost adoptată decizia prin care el a avut un interes personal direct sau responsabilitatea primarului, adjuncţilor sau a unui consilier care au participat la dezbateri şi la vot atribuind subvenţii asociaţiilor municipale şi intercomunale pe care le-au prezidat.

În ceea ce privește legislația similară din statele Uniunii Europene în materie, precizăm că în legislația franceză fapta este reglementată ca delict, în paragraful nr. 3, „Conflictul de interese”, din cadrul secţiunii III (Titlul III, Cartea IV) „Lipsa de probitate publică” a Codului penal francez (în continuare C. pen. fr.), structurat în două articole: 432-12 şi 432-13.

Astfel, art. 432-12 C. pen. fr. interzice persoanei depozitare a autorității publice sau însărcinate cu o misiune de serviciu public ori unei persoane învestite cu un mandat electiv public, sub pedeapsa a 5 ani închisoare și 75. 000 euro amendă „să ia, primească sau păstreze, în mod direct sau indirect, un beneficiu oarecare într-o întreprindere ori într-o operațiune în care are, în momentul efectuării actului, total sau parţial, sarcina să asigure supravegherea, administrarea, lichidarea sau efectuarea de plăţi.”

Conform art. 432-13 C.pen. fr. „este pasibilă de 3 ani de închisoare şi o amendă de 200.000 €, sumă care poate fi majorată la dublul produsului obținut din infracţiune, fapta unei persoane având o însărcinare, fie ca membru al Guvernului, membru al unei autorităţi administrative independente sau al unei autorităţi publice independente, titularul unei funcţii executive locale, funcționar, militar sau agent al unei autorități publice, în cadrul atribuțiilor pe care aceasta le-a exercitat efectiv, fie pentru a asigura supravegherea sau controlul unei companii private, fie pentru a încheia contracte de orice fel cu o companie privată sau să formuleze un aviz privind astfel de contracte, sau să propună direct autorității competente decizii referitoare la operațiunile realizate de o companie privată sau să formuleze un aviz cu privire la astfel de decizii, să ia sau să primească o participare de muncă, de consiliere sau de capital în una dintre aceste companii înainte de expirarea perioadei de trei ani după încetarea acestor funcţii.

Este pasibilă de aceleași sancțiuni orice participare la muncă, consiliere sau capital într- o companie privată, care deţine cel puţin 30% din capitalul comun sau să încheie un contract cu o exclusivitate de drept sau de fapt cu una dintre companiile menţionate în primul alineat. În sensul primelor două alineate, este asimilată unei companii private orice companie publică desfăşurându-și activitatea într-un domeniu concurențial şi în conformitate cu normele de drept privat. Aceste dispoziţii se aplică şi agenţilor instituţiilor publice, întreprinderi publice, firme mixte în care statul sau întreprinderi publice deţin direct sau indirect mai mult de 50% din capital şi operatori publici prevăzuți în Legea nr. 90-568 din 2 iulie 1990 privind organizarea serviciului public poștal şi al France Télécom.”

Legiuitorul francez a urmărit atent evoluția practicii judiciare și a extins recent sfera subiecților activi – aşa cum reiese din textul modificat al art. 432-13 C.pen.fr. – la membrii unei autorităţi administrative independente, la membrii unei autorităţi publice independente şi la militari.

Examinând datele statistice, observăm că instanțele de judecată din România au fost sesizate după cum urmează:
-în anul 2015 cu 47 de rechizitorii și 8 acorduri de recunoaștere a vinovăției din care în 10 dosare se va pronunța achitarea ca urmare a dezincriminării;
-în anul 2016, cu 48 de rechizitorii și 4 acorduri de recunoaștere a vinovăției din care în 10 dosare se va pronunța achitarea ca urmare a dezincriminării;
-în anul 2017, până la data prezentei, cu 19 de rechizitorii din care în 7 dosare se va pronunța achitarea ca urmare a dezincriminării.

Precizăm că dintre cele 594 de dosare aflate în lucru la procurori, într-un număr de 128 se va emite o soluție de clasare ca urmare a dezincriminării infracțiunii.

În ceea ce privește reglementările care nu au legătură cu elementul constitutiv al infracțiunii, apreciem că prin introducerea în art.301 alin. (2) lit.b) C.pen. a unor prevederi din art.21 C.pen. referitor la cauzele justificative, este rendudantă și de natură a crea confuzie în aplicare instituțiilor de drept penal substanţial.

De asemenea, introducerea prevederii de a se interzice exercitarea dreptului de a ocupa o funcție publică pe o perioadă de 3 ani, nu se corelează cu prevederile art.165-169 C.pen. privind reabilitarea de drept sau reabilitarea judecătorească și efectele acestora, având în vedere că pedeapsa prevăzută de lege este de la un an la 5 ani, iar dacă într-un caz se pronunță o pedepsă cu închisoarea mai mare de 2 ani, condamnatul este obligat să ceară reabilitarea judecătorească, care presupune alte termene și condiții.

În concluzie, apreciem că în prezent Legea pentru modificarea Legii nr.286/2009 privind Codul penal, prin care s-a dezincriminat infracțiunea de ,,Conflict de interese” și s-a înlocuit cu infracțiunea de ,,Folosire a funcției pentru favorizarea unei persoane” ce nu acoperă întreg spectrul de fapte care ar putea intra în elementul constitutiv al infracțiunii, nu reflectă situația reală din România și prin aceasta se îndepărtează de la alinierea legislației penale române la standardele europene privind protejarea integrității funcționarilor publici, a mediului concurențial, calității serviciilor, prevenirea conflictelor de interese, garantarea independenţei şi imparţialităţii prestatorilor de servicii adiţionale, precum și a desfășurării corecte a procedurilor de achiziție prin care să se asigure un tratament egal pentru toti operatorii economici.

Nu în ultimul rând, deși convențiile din domeniu ratificate de România cer statelor părți să dea o definiție cât mai cuprinzătoare conținutului constitutiv al faptelor de corupție, prin modificarea conținutului infracțiunii de conflict de interese, în sensul excluderii anumitor categorii de persoane și a anumitor fapte des întâlnite în practica judiciară se încalcă însuși art.11 din Constituția României, republicată, care prevede la alin. (1) că : ‘’Statul român se obligă să îndeplinească întocmai și cu bună-credință obligațiile ce îi revin din tratatele la care este parte.’’

PROCUROR GENERAL, AUGUSTIN LAZĂR»